Mensalão: Prisão imediata é improvável no STF

Após quase cinco horas de acusação, além da condenação, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, pediu a prisão imediata, ao final do julgamento, de 36 dos 38 réus do mensalão. No comentário abaixo, Carlos Velloso explica o significado do pedido, mas por que a prisão é incomum e improvável no Supremo Tribunal Federal. Em geral, a prisão pode levar meses após a condenação.

“É incomum e improvável uma prisão imediatamente após a condenação no Supremo Tribunal. Quando há uma condenação, a prisão pode levar meses, porque só ocorre após o trânsito em julgado da sentença, ou seja, quando não há mais como reverter a decisão.

Apesar de não ser possível apresentar um recurso no Supremo para que a questão seja reavaliada numa outra instância superior, são cabíveis os embargos de declaração, que são questionamentos sobre o próprio julgamento do STF.

Os embargos só podem ser apresentados pela defesa no prazo de cinco dias após a publicação do acórdão do julgamento. Vai depender muito do presidente, mas essa publicação pode durar meses, porque todos os votos têm que ser coletados e postos em ordem por escrito.

Até lá, os condenados ficam livres. Por sua vez, o julgamento dos embargos de declaração não ocorrem imediatamente, têm que ser colocados em pauta. Só após a publicação de um novo acórdão, com a decisão sobre os embargos, temos o trânsito em julgado, que possibilita a prisão. Pode durar meses.

Esse procedimento foi firmado em 2006 a partir de uma jurisprudência do próprio Supremo.

Na acusação do mensalão, o procurador não disse, mas em tese, ele teria que apresentar os argumentos para pedir a prisão imediata. Poderia, por exemplo, dizer que haveria o risco de o condenado fugir para o estrangeiro. Mas não usou esse argumento.

Ele pode ter pedido a prisão entendendo que os delitos praticados foram muito graves, merecendo um tratamento mais rigoroso por parte da Corte. É o Ministério Público aguerrido. Mas é um argumento precoce porque o tribunal terá ainda que ouvir a defesa. O contraditório tem que se estabelecer.”

Tudo indica que ao contrário do que muitos acreditavam, atrasar nem sempre é bom para a defesa. É o que está ocorrendo nestes dois primeiros dias do julgamento.

Se não houvesse o longo voto do Ministro Lewandowski, ontem teria sido o dia de Roberto Gurgel fazer suas alegações finais. E, hoje, sexta-feira,  seria o da defesa.

Atrasou tudo. O resultado líquido, no entanto, é que neste fim de semana o Brasil todo discutirá apenas Gurgel e os fatos que ele trouxe.

Serão quase três dias de sua pausada voz que repercutirá e se repetirá na televisão, nos jornais, nos blogs e nas mídias sociais. Sexta, sábado e domingo. Algo fica bastante claro: o tempo processual para advogados, procuradores e ministros atuarem e formarem seus juízos não é o mesmo do tempo para que a opinião pública forme sua convicção.

E neste julgamento ambos são importantes: o julgamento judicial e o julgamento político.

Os processos julgados pelo Supremo observam as regras estabelecidas pela lei 8.038/90. Segundo a lei, finda a instrução (apresentação de provas por ambas as partes – acusação e defesa) e apresentadas as alegações finais por escrito, começa o julgamento do caso.  Como se viu ontem, primeiro são apreciadas as questões de ordem – como a do desmembramento, apresentada pelo advogado Márcio Thomaz Bastos – e as eventuais preliminares ou nulidades que possam impedir o julgamento da causa.

Uma vez superadas essas questões, iniciam-se o julgamento e os debates orais. Acusação – nesse caso o procurador-geral da República – e defesa sustentam, oralmente, suas razões perante a Suprema Corte. O procurador-geral da República, o primeiro a falar, deve, nesse momento, sintetizar os fatos e realçar as provas cuja produção ordenou ao longo da instrução e que comprovam a prática criminosa pelos réus.

A sustentação oral precisa ser convincente, de modo que persuada a Corte a condenar os criminosos porque ali se obviou a verdade, lastreada em provas idôneas. Como diz o personagem de “O Estrangeiro”, de Albert Camus (afinal sentenciado à morte), “o promotor começou a falar da minha alma”. Em seguida, os advogados fazem a defesa dos acusados.

Nesta sexta-feira (3), na segunda sessão do julgamento do mensalão, o Procurador-Geral da República (PGR) , Roberto Gurgel, vai defender a denúncia do Ministério do Público. Em entrevista (veja trechos abaixo), o ex-ministro do STF, Carlos Velloso, explica o mecanismo dessa etapa do julgamento.

“Nesta etapa, o Procurador-Geral sustenta a denúncia contra os acusados. Na exposição que vai fazer ao ministros, ele vai explorar as provas, bem como as questões jurídicas que fundamentam seus argumentos. Vai explorar tudo aquilo que colabore e sirva de apoio para as acusações formuladas.

Ele também indica a condenação que acha que deve ser aplicada, apontando inclusive os agravantes que possam exacerbar as penas.

Neste julgamento, pela quantidade incomum de réus, a fala do PGR será de uma natureza diferente, pois vai durar cinco horas. Em minha carreira, nunca vi exposição tão demorada.

Ao longo da sustentação da denúncia, o Procurador-Geral não pode ser interrompido. Cada advogado de defesa anotará o que não considerar pertinente e só depois poderá se manifestar.

Em síntese, a exposição do Procurador-Geral  deve conter e explorar toda a acusação do Ministério Público  . Vai sustentar a procedência da denúncia do MP. Além disso, a sustentação do PGR baliza a discussão do julgamento.

Uma boa sustentação é um exercício de criatividade, de dons oratórios, elementos que fazem a diferença e são característicos da prática forense. Afinal,  trata-se de um trabalho de convencimento.

O PGR vai tentar convencer que as acusações são procedentes. Da mesma forma, os defensores tentarão o contrário. É uma disputa de inteligências. Vale a pena assistir.”

A defesa solicita o desmembramento do processo na sua “questão de ordem”, buscando o reconhecimento da incompetência do STF para julgar aqueles réus que não são deputados federais. O que se pretende? Dividir o processo em diferentes partes e remetê-lo para diferentes órgãos julgadores.

Três argumentos são levantados para fundamentar o pedido. O primeiro se refere a uma suposta mudança de perspectiva no tratamento da questão. É fato que o tribunal já havia se manifestado sobre o pedido da defesa. Mas se alega agora que antes o enfoque não fora constitucional. E que, por isso, o tema poderia ser novamente discutido. Falou-se tecnicamente em inexistência de “preclusão”, ou seja, de que não houve a perda da oportunidade para se manifestar no processo sobre o assunto. Tema novo, questão reaberta.

O segundo argumento, relacionado ao primeiro, reforça a violação de direitos processuais. Falou-se em “devido processo legal”, “juiz natural” e “duplo grau de jurisdição”. O que eles protegem? O primeiro, grosso modo,expressa a garantia ampla de julgamento justo. Os demais seriam exigências do primeiro.

O juiz natural garante ao cidadão o direito de ser julgado por juiz competente nos termos fixados pela constituição e pelas leis. Para a defesa, o juízo natural para julgar os réus que não têm foro privilegiado não seria o Supremo. À corte caberia apenas o julgamento dos deputados que ainda exercem os seus mandatos. Não desmembrar seria ampliar contrariamente à vontade da Constituição as atribuições do Supremo. O duplo grau de jurisdição, finalmente, garantiria, como regra, que cada cidadão tivesse direito a ter a sua causa reexaminada por um órgão julgador diferente. Tal garantia, alega a defesa, seria violada se alguns réus – aqueles que não possuem foro privilegiado – fossem julgados diretamente no Supremo.

O terceiro argumento afirma que o desmembramento não prejudicaria o julgamento. Além das violações a direitos indicadas, diz a defesa que, do ponto de vista prático, nada afetaria o julgamento dos réus. Mesmo com a divisão do processo, crimes não prescreveriam. A ação já está pronta para ser julgada. Ela só deveria ser apreciada por outros julgadores.

E o Supremo? Após a manifestação da maioria dos ministros da corte, apenas o revisor, Ministro Lewandowski, e também o Ministro Marco Aurélio, foram sensibilizados. O argumento de que o tema e os motivos apresentados já foram ou já deveriam ter sido tratados no momento oportuno falou, no fundo, mais alto. O processo, como se repetiu algumas vezes, precisa seguir a sua marcha. E a seguirá no Supremo.

Na discussão entre os ministros para dividir ou não o processo do mensalão – uma parte para os deputados federais, que seriam julgados no Supremo Tribunal Federal; e outra para os demais réus na primeira instância– dois princípios foram levantados pelos advogados a favor do desmembramento. Num breve texto, o presidente da ANPR, Alexandre Camanho, discute o significado dos dois termos numa ação que envolve parlamentares e cidadãos comuns. No julgamento, por 9 votos a 2, os ministros rejeitaram a separação.

“Juiz Natural” é o princípio constitucional (art. 5º, LIII da Constituição Federal) que determina que ninguém pode ser processado ou sentenciado senão pela autoridade competente. Aqui, sem dúvida, juiz natural é o Supremo, dada a prerrogativa de foro de alguns réus. A natureza dos crimes – como a quadrilha – impõe que haja, por questão de coerência lógica e Justiça, um julgamento único do fato. Ora, se pessoas comuns cometem crimes com autoridades com foro privilegiado – e tais autoridades, quando do cometimento do crime, revelam-se úteis e mesmo fundamentais para o êxito da quadrilha -, é justo que tais pessoas vejam-se julgar no mesmo foro especial que seus comparsas. Quem desejar cometer crimes e quiser ser julgado por um juiz de Direito, que cometa os crimes sem a co-autoria de autoridades públicas com foro privilegiado.

“Duplo grau de jurisdição”, por sua vez, é o direito de ter uma decisão adversa revista por outra instância que não a original. É claro que esta regra excetua-se quando o criminoso tem foro originário no Supremo: a própria Constituição, nesse caso, expressamente estabelece este foro único para pessoas “especiais”. Na realidade, cuida-se de um foro excepcional, na medida em que existe para não ser acionado: presume-se que as autoridades públicas, cientes de suas responsabilidades republicanas, não cometam crimes! Quando se aciona este foro excepcional, é porque alguma autoridade pública pode ter traído o compromisso com a República e a Constituição, “merecendo” uma instância “especial” para isto.

Em sua questão de ordem, o advogado Márcio Thomaz Bastos questionou a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar todos os réus do mensalão, incluindo aqueles que não têm o chamado foro privilegiado. Ele chamou a atenção para dois princípios: o do “duplo grau de jurisdição” e o do “juiz natural”, além de um tratado internacional, o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado em 1992 pelo Brasil. Em breve entrevista, cujos principais trechos estão reproduzidos abaixo, Carlos Velloso explica o que significam esses termos no direito.

“O duplo grau de jurisdição é a possibilidade de recurso, que é um direito constitucional da parte. O devido processo legal compreende os recursos inerentes ao contraditório, à ampla defesa. Todavia, não é um direito absoluto, será possível na forma da lei processual. No caso do mensalão, os outros réus que não têm foro privilegiado foram atraídos pelos que têm. Significa que nenhum dos dois terá direito a recursos. Mesmo assim, existem os embargos de declaração, que são sempre cabíveis no Supremo. Eles podem até reverter a decisão, se o tribunal, num julgamento, omite um dado importante. Uma condenação pode ser revertida, uma absolvição também, desde que demonstrada uma omissão ou uma contradição.”

“O juiz natural é o juiz competente para a causa. De regra, o juiz natural para causas criminais é o juiz de primeiro grau. Isso é a regra. Agora, esta regra pode ser excepcionada, e ela foi pela Constituição, que criou esse foro privilegiado para os parlamentares. Esse processo está no Supremo porque tem parlamentar como réu. Para eles [os parlamentares], o Supremo é o juiz natural nas ações penais. O que se está discutindo é se as condutas daqueles que não têm foro privilegiado estão tão entrelaçadas com a conduta do que têm, que atrai a competência. Digamos que o parlamentar é acusado de ter recebido dinheiro. O outro é acusado de ter dado o dinheiro. Um é o corrompido, outro o corruptor. Mas digamos que separássemos essas duas condutas. Uma conduta é julgada pelo Supremo, que condena [o deputado[. Se o juiz [de primeira instância] absolve o outro pelo mesmo fato, não tem sentido. Isso é o que justifica a atração para o foro privilegiado do julgamento de uma conduta de quem não tem foro privilegiado.”

“O Pacto de San José da Costa Rica é um tratado internacional, que cuida dos direitos humanos e diz que o sujeito tem que ser julgado pelo juiz natural, o juiz competente, e não, por exemplo, um juiz de exceção. O juiz de exceção é criado para um tipo de caso, para, por exemplo, julgar delitos políticos, quando ele deveria ser julgado pelo juiz de 1º grau ou pelo juiz que a Constituição estabeleceu a competência. Um pacto, porém, jamais tem primazia sobre a Constituição. Se ele for aprovado por uma maioria qualificada no Congresso, por 3/5 dos parlamentares em dois turnos, ele terá a mesma hierarquia da norma constitucional.”

O julgamento mostra desde o início que vai lidar com questões jurídicas complexas.

Quem esperava ver o Supremo decidir apenas entre absolvição e condenação, se depara com uma variedade enorme de discussões que vão preceder a decisão final de maneira a produzir um resultado que harmonize o anseio pela moralidade pública e o respeito a todos os princípios constitucionais.

Sobre o desmembramento do processo, que domina o debate inicial da sessão, o Supremo, em ocasiões semelhantes, já decidiu tanto manter os réus na mesma instância ou separá-los.

É fundamental que a decisão que o Supremo tome nesta quinta-feira não seja fruto de casuísmo, mas que o tribunal consiga comprovar para a sociedade o acerto de sua decisão.

Com esta frase memorável – e injustamente relegada ao desconhecimento quase unânime -, Laurence Tribe encerra um livro seu:

“Se nós confrontarmos quão profundamente cada escolha de um novo ministro da Suprema Corte pode mudar nossas vidas, então nós encontraremos, todos nós, meios para nos educarmos, e nos fazermos ouvir, a cada vez que esta fatídica escolha é feita”. O título da obra – “Deus Salve esta Honorável Corte – Como a Escolha dos Ministros da Suprema Corte Molda Nossa História” – tem inteira pertinência com nosso momento atual e com o quanto o futuro do país é cativo do julgamento que hoje tem início no Supremo; porque, se entregamos a estes Juízes nossos cotidianos e nossa cidadania em caráter irrevogável, é justo pretendermos que cada escolha de seus nomes seja norteada pelo que de melhor houver em termos de probidade, envergadura intelectual, humanismo e espírito republicano – com o quê poderemos esperar, sem variação ou temor, o mais acertado a cada decisão em que nossa História é moldada.

O mensalão porá isso em xeque. Se não há dúvida alguma acerca do primado da técnica que secundará o julgamento, por outro lado mostrará quão em sintonia nossa Suprema Corte está com o sentimento cívico, com o nojo pela política que despreza a verdadeira Democracia, com a fadiga insuperável em relação à esperteza e à impunidade, com o anseio por que as instituições públicas tornem a traduzir o perdido orgulho patriótico.

Quando instada a julgar o esquema PC, nos anos 90, a Corte obviou a inadequação do sistema judicial e acusatório da época frente à podridão política, com seus propinodutos e cinismos. Agora, porém, o país é outro: a Democracia e o Estado de Direito prosperaram, já se percebeu majoritariamente que o frenesi de franquias pró-pilantra não amadureceu o país (só o empobreceu), o povo está farto de abutres em cargos públicos. Eis um daqueles momentos, portanto, em que uma nação confronta-se com seu Destino: é hora de saber se nossas instituições jurídicas finalmente estão maduras para arrostar o que a política segue tendo de sombrio e daninho. Daí advirá a coletiva sensação de redenção ou de réquiem.

Chamada a fazer Justiça, esta composição atual do Supremo estará, pouco importa se o saiba ou queira, fazendo História – a História que oscila entre orgulhos e vergonhas, mas que molda, em momentos cruciais, uma nação.

No julgamento jurídico o grande teste para o STF será produzir, a partir dos seus ministros, decisões fundamentadas e coerentes que expliquem à opinião pública os caminhos escolhidos. Será um teste complexo porque não há precedentes de um julgamento que tenha gerado tantas discussões sobre aspectos técnicos.

Nas últimas semanas foi comum ver debates em veículos midiáticos, com ampla participação de seus leitores e telespectadores, envolvendo temas como desmembramento de processos, recursos protelatórios, imparcialidade de magistrados e tipos penais. Temas que antes eram restritos a círculos de especialistas passaram a ser debatidos em um auditório mais amplo.

O desenvolvimento de uma esfera pública crítica, que avalia a atuação das instituições políticas e jurídicas e que participa das discussões antes fechadas a especialistas, é sinal de amadurecimento de nossa democracia. Ao Supremo, caberá não frustrar as expectativas da audiência interessada. Precisará explicar tecnicamente cada decisão, para que a população a compreenda. Deverá, portanto, dar uma aula sobre Estado de direito.

O julgamento paralelo, de natureza política, também é evidente. Ele começou bem antes, quando alguns réus perderam seus mandatos. Os crimes denunciados se relacionam, a partir de vários atores, diretamente com a política partidária e com os poderes executivo e legislativo. Difícil sustentar que se trata de mais um caso qualquer. As decisões do Supremo poderão, inclusive, impactar as eleições municipais neste ano e até as eleições de 2014. Só o tempo dirá.

Em cenário esperançoso, a mobilização gerada em torno do caso poderá até mesmo impulsionar a discussão de uma agenda mais ampla de reformas políticas. Na base dos ilícitos apontados pelo Ministério Público estão dois temas importantes aos cientistas políticos: o nosso sistema eleitoral e partidário e o nosso modelo de presidencialismo.

Como organizar um sistema eleitoral que não seja refém do dinheiro – muito menos o corrupto? Quais são os limites éticos do chamado presidencialismo de coalizão? Essas não serão questões decididas nesse processo, mas são levantadas por ele. Devem ser debatidas por todos.